בעסקאות מכר של נכסי נדל"ן יד 2 – נהוג שעורך הדין מטעם המוכר הוא זה שאמון על הכנת הטיוטה הראשונית של חוזה המכר ומעביר אותה לב"כ הקונה, ולכן סביר שהחוזה יהיה מוטה לטובת המוכר.
תפקידו של עורך הדין מטעם הקונה לנהל מו"מ ולתקן את החוזה כך שיהיה מאוזן ושלא יטיל על הקונה אחריות שאינה מקובלת בעסקאות נדל"ן וחיובי יתר.
במאמר זה אפרט 7 דוגמאות של תיקונים ודגשים שחשוב שיתבצעו בחוזי מכר למכירת נכס נדל"ן על ידי עורכי הדין כאשר מייצגים קונה ו- 7 דוגמאות במקרה של עורכי דין המייצגים מוכר בעסקה, על מנת לייצר עסקה בטוחה.
תיקונים בהסכם רכישת דירה לטובת הקונה
פריסת התשלומים בעסקה
זהו אחד הנושאים המרכזיים והחשובים בעסקת הרכישה – יש לבחון כמה פרמטרים ולתקן בהתאם את פריסת התשלומים המוצעת בהסכם:
- מה ההון העצמי הנזיל של הקונה ומה רכיב המשכנתא שלו ברכישה?
- מה סכום המשכנתא של המוכר בעסקה אשר תסולק מכספי הרכישה בעסקה על ידי הקונה מהונו העצמי או ישירות מכספי המשכנתא שלו?
- מה סכום מס השבח החל על המוכר במכירה, אשר ישולם מכספי הרכישה ע"ח התמורה ישירות על ידי הרוכש?
- אם קיימים חובות נוספים בעסקה מלבד המשכנתא אשר יסולקו מכספי הרכישה – יש להתאים את הפריסה אליהם ולשלם ראשית את חובות המוכר לפני העברת הכספים אליו.
- בהנחה והקונה מסתמך על כספים של נכס אחר שמכר לצורך תשלומם למוכר בעסקה של הנכס אותו הוא רוכש, יש לקחת מרווח זמן מתאים בין קבלתם מעסקה הנגדית להעברת למוכר, תוך התייחסות למשכנתא לכל צד – סילוקה או גרירתה בהתאם.
ככלל, על הרוכש להציע למוכר לשלם כתשלום ראשון בעסקה את סכום ההון העצמי שלו בלבד (או נמוך ממנו), וההמחאה הבנקאית איתה יגיע הרוכש למעמד החתימה על ההסכם ע"ח התשלום הראשון תופקד בנאמנות בידי עורך הדין מטעם המוכר, אשר ישחררה לצורף הפקדתה על ידי המוכר, רק לאחר שתירשם הערת אזהרה בעסקה לטובת הקונה. יתר התשלומים יהיו לצורך סילוק "חובות" המוכר בעסקה – המשכנתא של המוכר, מס השבח ככל וקיים, וכו'. יש לנסות ולדחות את המועד לתשלום רכיב המשכנתא של הרוכש לקראת סוף העסקה, ולהשאיר מרווח של בין 60 ל-90 ימים לפחות ממועד החתימה על ההסכם למועד התשלום של רכיב המשכנתא.
הגדרת הסעיפים היסודיים בהסכם
מאחר שחיוביו העיקריים של הקונה בהסכם המכר הם תשלום התמורה, ומאחר וסעיף התמורה בכל מקרה יוגדר כתנאי יסודי בהסכם (כלומר סעיף אשר בגין הפרתו יכול הצד הנפגע לבטל הסכם ולזכות בפיצוי המוסכם, אשר עומד בדרך כלל על 10% מגובה סך העסקה), על הקונה לשאוף להגדיר כמה שיותר סעיפים בהסכם כיסודיים, כך שאם יופרו ע"י המוכר יוכל הקונה לדרוש בגין הפרתם את הפיצוי המוסכם.
מניעת עסקה נוגדת ע"י המוכר
על ב"כ הקונה להוסיף בהסכם המכר הצהרה של המוכר לפיה מתחייב הוא החל ממועד חתימת הסכם זה לא לעשות כל עסקה ו/או הסכם הנוגדים הסכם זה. כן הוא מתחייב, כי היה ויוטל על הממכר או על זכויותיו בממכר עיקול או כל צו אחר האוסר או מעכב או מונע ביצוע הסכם זה, להסיר העיקול או הצו האמורים בתוך 45 ימי עסקים מהיום בו נודע לו עליהם, ככל ותלוי בו.
הצהרה על קיומן של חריגות בנייה והגדרתו של הבניין כמבנה מסוכן
רכישת נכס עם חריגות בנייה יכולה לגרום לבעיות רישומיות של הנכס, לקנסות, לצווים ולקושי בקבלת משכנתא. חשוב לברר מבעוד מועד מה מצבו התכנוני של הנכס ואף להיעזר בשלב מוקדם בשמאי, כדי שהשמאי יעריך האם חריגות הבנייה משפיעות על שווי העסקה ובהתאם על המשכנתא.
לרוב חריגות בנייה מינוריות לא יגרעו מרוכש שקיבל זה מכבר אישור עקרוני מהבנק לעסקה, והשמאי מטעם הבנק יפחית במעט משווי הנכס בהתאם לחריגות הקיימות, ותו לו. אך לעיתים, חריגות בנייה משמעותיות יכולות להוביל לאי הסכמת הבנק למשכנתאות לליווי העסקה באופן גורף. בנוסף לכך, יש בנקים שלא יסכימו לממן יותר מ-50% משווי העסקה במקרים בהם הוגדר הבניין כמבנה מסוכן. מעבר לבדיקה של הקונה כאמור לעיל, יש להוסיף בהסכם המכר הצהרה של המוכר לפיה הבניין לא הוגדר כמבנה מסוכן, וכי חיוביו של הקונה תלויים בהצהרותיו של המוכר, לרבות לעניין קבלת המשכנתא, ואף לקבל פיצוי בגין הצהרה כוזבת של המוכר.
הצהרות הקונה הן בכפוף לנכונות הצהרות המוכר
בהסכמי מכר נהוג לכלול הצהרה של הקונה לפיה הוא ביצע את בדיקותיו בנכס לרבות בפן הרישומי, התכנוני, ומצבו הפיזי של הנכס, וכי אין לו טענות למוכר באשר למצבו של הנכס. על ב"כ הקונה להחריג הצהרה זו של המוכר ולהוסיף כי הצהרות הקונה הן בכפוף לנכונות הצהרות המוכר בהסכם המכר, כך שאם הצהיר המוכר כי אין חריגות בנייה וכי הנכס נמכר ללא ליקויים, ולאחר מכן מתגלים פגמים בנכס, עדיין יכול הקונה לבוא בדרישה למוכר לעניין תיקון הפגמים ופיצוי בגינם, וזאת על אף הצהרת הקונה לפיה הוא קונה את הנכס במצבו AS IS.
תנאים מתלים בהסכם
במקרים בהם זכויות המוכר בנכס אינן "נקיות" – כלומר קיימים עיקולים, שיעבודים, הערות אזהרה, הנכס רשום עדיין ע"ש המוריש בעוד שמוכר היורש טרם נרשם כבעלים, וכיוצ"ב – על הקונה להתנות את ההסכם או את תשלומי התמורה ו/או חלקם כך שיהיו כפופים לרישום זכויות מלא של המוכר ללא כל עיקול ו/או שעבוד ו/או הערות, ולאחר זמן מה אף יוכל הקונה לבטל את ההסכם כדין אם לא הוסדרו זכויות המוכר בנכס או אם לא נמחקו השעבודים, העיקולים או ההערות.
הסכמת בן זוג
במקרה בו הקונה עתיד לשלם חלק מתשלומי התמורה באמצעות הלוואת משכנתא, יש לוודא כי במועד החתימה על הסכם המכר גם בן זוגו או בת זוגו של המוכר (אשר אינם רשומים כבעלים בנכס) יחתמו על הסכמתם למכור את הנכס לקונה ולקבלת הלוואתו המשכנתא ע"י הקונה וכי לא תהיה לו כל טענה בגין כך. עניין זה הוא דרישה של הבנק למשכנתאות מטעם הקונה אשר לא יעביר את הכספים ללא הסכמה חתומה ע"י בן הזוג של המוכר.
תיקונים בהסכם מכר דירה לטובת המוכר
כחלק מהמו"מ המשפטי בין עו"ד מטעם המוכר לעו"ד הקונה בעסקה, מאחר וב"כ המוכר הוא זה שמכין את טיוטת החוזה הראשונית בעסקה, ולכן כשעורך הדין מייצג את המוכר, חשוב שהסכם המכר הראשוני יחייב כמה שפחות את המוכר באחריות כלפי הנכס שמוסר לקונה. כך גם בהמשך המו"מ.
הגדרת הסעיפים היסודיים בהסכם
בסעיף הגדרות הסעיפים היסודיים בהסכם אשר בגין הפרתם יכול הצד הנפגע לבטל הסכם ולזכות בפיצוי המוסכם (אשר עומד בדרך כלל על 10% מגובה סך העסקה), על ב"כ המוכר לכוון לכך כי רק סעיפי התמורה ומסירת החזקה יהווה התחייבות יסודית בהסכם. יש לוודא כי סעיפי הצהרות המוכר בתחילת ההסכם אינם מהווים סעיפים יסודיים בהסכם, מאחר ולפעמים המוכר מצהיר הצהרה שעלולה להתגלות כשגויה, ועל כן אם הצהרה שכזאת נחשבת יסודית בהסכם, הצד הנפגע (הקונה) יכול לתבוע את המוכר על 10% מסך העסקה ללא צורך בהוכחת נזק.
מועד מסירת מסמכי רישום הזכויות לידי הקונה
נהוג כי בעת מסירת החזקה בנכס, על המוכר למסור לקונה את המסמכים הבאים: שטרי מכר חתומים ומאומתים, אישור מס שבח, אישור עירייה (כולל בגין היטל השבחה), ייפוי כוח חתום ע"י המוכר לרישום הזכויות ע"י הקונה, השבת הבקשה לביטול הערת אזהרה לידי הקונה והשבת ייפוי הכוח למחיקת הערת האזהרה החתום ע"י הקונה לידי הקונה. פעמים רבות המוכר לא מספיק להנפיק אישור מס שבח ואישור עירייה בזמן עד למועד מסירת החזקה בנכס ועל כן נהוג לקבוע סכום נאמנות שישולם מתוך התשלום האחרון לידי נאמן אשר יעביר סכום זה למוכר רק עם מסירת אישור מס השבח ואישור העירייה לידי הקונה. עם זאת, חשוב שלא להגביל את המוכר במועד מסירת מסמכים אלה, מאחר ויש מקרים בהם למוכר אין כל שליטה על מועד קבלת המסמכים אליו. החוק מעניק לרשות המיסים 8 חודשים לטיפול בשומת מס השבח, אך יש מקרים בהם היא חורגת מפרק זמן זה. כמו כן, יש מקרים בהם העירייה או הוועדה לתכנון ובנייה לא מנפיקה בזמן את האישורים המבוקשים ולמוכר אין כל שליטה על כך. לכן ראוי לנסח סעיף בהסכם לפיו על המוכר למסור את המסמכים תוך 8 חודשים, וזאת ככל והדבר תלוי רק בו. ככל ויש מניעה שאינה תלויה בו לא יהווה האיחור במסירת המסמכים הפרה של הסכם המכר.
מצב הנכס הנמכר
כאשר אנו מייצגים מוכר, עלינו לנסח בזהירות רבה כל הצהרה העוסקת במצבו של הנכס, הפגמים הקיימים בו, במערכותיו ובמתקניו, וכן הצהרות העוסקות בקיומן או אי קיומן של חריגות בנייה ו/או אי התאמות בנכס. במקרים רבים הנכס הנמכר הושכר, ומכיוון שהמוכר לא גר בעצמו בנכס לא ידוע לו מה הם הפגמים והליקויים בנכס. לכן על ב"כ המוכר להעביר את אחריות הבדיקה לידי הקונה, לאפשר לו לבצע בדיקה של חברות בדק בית על מנת להסיר מעליו אחריות בנוגע למצבו של הנכס ולנסח הצהרה לפיה לא ידוע למוכר על פגמים בנכס, בכפוף להיות הנכס מושכר ו/או בכפוף לגיל הנכס ו/או אין באמור כדי לגרוע מאחריות הקונה לבצע את בדיקותיו בנכס. כמובן שאם קיימים פגמים שהמוכר יודע עליהם עליו להודיע לקונה על כך ואף רצוי לציין זאת בהסכם, שהנכס נמסר במצבו AS IS ולפרט את הפגמים הידועים. כך מסיר מעליו המוכר אחריות באשר לאותם פגמים.
לעניין חריגות בנייה – לא תמיד המוכר יודע על קיומן של חריגות בנייה, ועל כן יש לנסח הצהרה לפיה "לא ידוע למוכר על קיומן של חריגות בנייה" להבדיל מההצהרה "לא קיימות חריגות בנייה".
בנוסף לכך, יש להוסיף סעיף כוללני בהצהרות הקונה לפיו הקונה מצהיר כי ראה ובדק את הדירה, הן בעצמו והן באמצעות מומחים ובעלי מקצוע ומי מטעמו, את מתקני הדירה, את סביבתה, שטחה, כל הבנוי והמצוי בה, דרכי הגישה אליה ואת הבית המשותף, בין היתר מבחינה משפטית, תכנונית, הנדסית ופיזית, וכן כי ערכו ברשויות המוסמכות בדיקות של זכויות המוכר בדירה, מצבם הרישומי של המקרקעין, חריגות בנייה וכו' ומצא כי הדירה, מתקני הדירה, וכל הבנוי והמצוי בה, הבית המשותף וסביבת הדירה מתאימים לכל צרכיו ומטרותיו, והינם לשביעות רצונו המלא, וכי הוא קונה את הדירה במצבה הנוכחי (AS IS), והוא מוותר בזאת על כל טענה ו/או דרישה ו/או תביעה מכל מין וסוג שהם, בקשר עם הדירה ו/או מצבה ו/או מתקני הדירה ו/או בגין אי התאמה ו/או מום ו/או פגם ו/או ליקוי מכל מין וסוג שהוא ו/או מחמת טעות, כפייה, מום, או פגם כלשהו בכל הקשור לדירה, מתקני הדירה, הבית המשותף ומצבם של אלה, הרישומי, התכנוני והמשפטי, כפי שהוא בעת חתימת הסכם זה.
חובת הקונה לתשלום מקדמת מס שבח
בכל מקרה בו אין למוכר פטור מלא ממס שבח בגין העסקה, חלה חובת תשלום מקדמת מס השבח ע"י הקונה. תשלום המקדמה יהא על חשבון התמורה וייעשה ע"י הקונה, וזאת עוד בטרם השלמת 40% מהתמורה. על ב"כ המוכר לציין זאת כחלק מסעיפי תשלום התמורה בחוזה.
מסירת ספח השיק הבנקאי
נהוג כי תשלומי התמורה משולמים למוכר באמצעות המחאות בנקאיות או העברות בנקאיות. בשנה האחרונה בעת הפקדת המחאה בנקאית קיימים בנקים שלא מסכימים להפקיד את ההמחאה הבנקאית אם לא מצורף אליה הספח. על כן יש להוסיף התחייבות של הקונה בהסכם המכר שבעת מסירת המחאה בנקאית עליו למסור אותה יחד עם הספח.
התאמת לוח התשלומים
פעמים רבות, בד בבד עם מכירת הנכס, המוכר קונה גם נכס אחר אותו הוא מממן באמצעות התשלומים המתקבלים מעסקת המכירה (עסקת גב אל גב). במקרה כזה יש להתאים את לוח התשלומים בין שתי העסקאות באופן שיאפשר מרווח של שבוע לפחות בין כל תשלום שמתקבל בעסקת המכירה לבין כל תשלום שמשולם בעסקת הקנייה, זאת מאחר וכל הפקדת שיק ו/או העברה בנקאיות (שאינה העברת זה"ב) נחשבת כהפקדה שנפרעה רק לאחר שלושה ימי עסקים בבנק. כדאי לחתום על ההסכמים בשתי העסקאות כמה שיותר בסמוך זו לזו על מנת שיתאימו מבחינת לוח התשלומים, ולא להתחייב על לוח תשלומים לפני שנקבע לוח תשלומים בעסקה השנייה.
קבלת משכנתא ע"י הקונה
כשהקונה משלם למוכר חלק מתשלומי התמורה באמצעות משכנתא, על המוכר לחתום על מסמכי הבנק מטעם הקונה (כתבי התחייבות לרישום משכנתא) ובדרך כלל קיים עיגון לכך בהסכם המכר. על ב"כ המוכר לוודא שיצוין בחוזה כי תנאי לחתימה על המסמכים הנו קבלת התשלום הראשון, כי אין בכך כדי להצדיק איחור בתשלום התמורה על ידי הקונה מכל סיבה הקשורה באי קבלת הלוואת משכנתא על ידי הקונים, כי קבלת ההלוואה היא על אחריותם הבלעדית של הקונים ועל חשבונם, ואי קבלתה לא תהווה עילה לכל איחור בתשלום ו/או הפרת הסכם המכר.
לסיכום, ישנן הערות רבות להסכם המכר לשני הצדדים המהוות הערות מהותיות לצורך עסקה בטוחה ונכונה. עם זאת, חשוב גם לזכור כחלק מהמו"מ בין עורכי הדין בעסקה, כי ישנם עניינים מקובלים המטילים אחריות על המוכר שלא ראוי להטיל על הקונה או הפוך. ההתעקשות על מו"מ ארוך ללא צורך ייצור עיכוב בעסקה בין הצדדים, ולכן דעתי היא כי במו"מ משפטי יש להתמקד בעיקר ולא בטפל כדי לייצר עסקה בטוחה לצדדים עם מנגנוני הגנה מתאימים לכל תרחיש, אך לחפש כל דרך לקיים את העסקה ולא לייצר מעמסה במו"מ ארוך ומתיש ללא כל צורך.
בהצלחה!
הכותב, עו"ד דורון אהרוני, בעל תואר ראשון במשפטים (LL.B) בהצטיינות וחבר בלשכת עורכי הדין בישראל משנת 2003, מעורכי הדין המובילים בתחום דיני החוזים, מקרקעין ומיסוי מקרקעין, מתמחה בייצוג משפטי בעסקאות מקרקעין.
ליצירת קשר:
Email: doron@doron-aharoni.com
כפר סבא: משרד עו"ד דורון אהרוני, בית יניב, רח' ששת הימים 42 כפר סבא
טל': 09-7429382 פקס: 09-7429534
תל אביב: משרד עו"ד דורון אהרוני במגדל המוזיאון, רח' ברקוביץ 4, תל אביב
טל': 03-6421088 פקס: 03-9400125